A forma de tributação do Imposto de Renda das empresas individuais atualmente está prevista no Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018 (Regulamento do Imposto de Renda), especificamente no artigo 162, cuja redação se transcreve abaixo:

CAPÍTULO II

DAS EMPRESAS INDIVIDUAIS

Seção I

Da caracterização

Art. 162. As empresas individuais são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 1.706, de 23 de outubro de 1979, art. 2º).

• • 1º São empresas individuais:

I – os empresários constituídos na forma estabelecida no art. 966 ao art. 969 da Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil ;

II – as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, por meio da venda a terceiros de bens ou serviços ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 41, § 1º, alínea “b” ; e Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27, § 1º ); e

III – as pessoas físicas que promovam a incorporação de prédios em condomínio ou loteamento de terrenos, nos termos estabelecidos na Seção II deste Capítulo ( Decreto-Lei nº 1.381, de 23 de dezembro de 1974, art. 1º e art. 3º, caput, inciso III ).

• • 2º O disposto no inciso II do § 1º não se aplica às pessoas físicas que, individualmente, exerçam as profissões ou explorem as atividades de:

[…]

III – agentes, representantes e outras pessoas sem vínculo empregatício que, ao tomar parte em atos de comércio, não os pratiquem, todavia, por conta própria ( Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “c” );

Conjuntamente aplicam-se os artigos 39, 79, 122 e 204, todos do Decreto n. º 9.580/2018 (RIR).

Ou seja, para fins de imposto de renda o Empresário Individual equipara-se a Pessoa Física, enquanto a EIRELI é tributada pelas regras da pessoa jurídica.

A indenização de no mínimo 1/12 (um doze avos) prevista na alínea “j” do art. 27 da Lei n.º 4.886/65, por possuir natureza “indenizatória” pressupõe a existência de um “dano”, que na hipótese em tela seria a “rescisão imotivada” do contrato de representação comercial.

Portanto, enquanto não há um dano, também não há obrigatoriedade de indenizar o representante comercial. Com esse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é invalida a cláusula contratual que preveja a antecipação da indenização prevista na alínea “j” do art. 27 da Lei n.º 4.886/65, lei esta que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO UNILATERAL IMOTIVADA PELA REPRESENTADA. INDENIZAÇÃO. ART. 27, “J”, DA LEI 4.886/65. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ PAGAMENTO ANTECIPADO ACRESCIDO ÀS COMISSÕES MENSAIS. ILEGALIDADE. FORMA DE PAGAMENTO QUE NÃO SE COADUNA COM O CONCEITO DE INDENIZAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 4/12/2013. Recurso especial interposto em 5/9/2018. Conclusão ao Gabinete em 20/8/2019. 2. O propósito recursal é definir se o pagamento antecipado da indenização, devida ao representante comercial por ocasião da rescisão injustificada do contrato pelo representado, viola o art. 27, “j”, da Lei 4.886/65. 3. A Lei 4.886/65, em seu art. 27, “j”, estabelece que o representante deve ser indenizado caso o contrato de representação comercial seja rescindido sem justo motivo por iniciativa do representado. 4. O pagamento antecipado, em conjunto com a remuneração mensal devida ao representante comercial, desvirtua a finalidade da indenização prevista no art. 27, “j”, da Lei 4.886/65, pois o evento, futuro e incerto, que autoriza sua incidência é a rescisão unilateral imotivada do contrato. 5. Essa forma de pagamento subverte o próprio conceito de indenização. Como é sabido, o dever de reparar somente se configura a partir da prática de um ato danoso. No particular, todavia, o evento que desencadeou tal dever não havia ocorrido – nem era possível saber se, de fato, viria a ocorrer – ao tempo em que efetuadas as antecipações mensais. 6. O princípio da boa-fé impede que as partes de uma relação contratual exercitem direitos, ainda que previstos na própria avença de maneira formalmente lícita, quando, em sua essência, esse exercício representar deslealdade ou gerar consequências danosas para a contraparte. 7. A cláusula que extrapola o que o ordenamento jurídico estabelece como padrão mínimo para garantia do equilíbrio entre as partes da relação contratual deve ser declarada inválida. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ – REsp: 1831947 PR 2019/0239968-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/12/2019, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2019).

Diante deste cenário, mesmo que ainda pendente o trânsito em julgado desta decisão, que está em sede de embargos de divergência, orientamos que devam cessar a antecipação do pagamento da indenização prevista em lei, alterando-se os contratos de representação por meio de termo aditivo prevendo a compensação dos valores antecipados em havendo rescisão imotivada por parte da Representada.

Concluímos, portanto, que o “Empresário Individual” será considerado, para fins de tributação do Imposto de Renda, como pessoa física. Por outro lado, em se tratando de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, a tributação do imposto de renda seguirá as regras atinentes à pessoa jurídica.

Em relação à antecipação da indenização de no mínimo 1/12 (um doze avos), nosso parecer é de que seja pago somente na hipótese de rescisão unilateral, conforme previsto na Lei n.º 4.886/65, bem como diante do entendimento do STJ, portanto devem cessar quaisquer pagamentos a esse título doravante.

Por fim, orientamos sejam promovidas de forma imediata, por meio de termo aditivo contratual, as alterações junto aos contratos de representação comercial que tenham previsão de pagamento antecipado da indenização de 01/12 avos.

Arapongas / PR, 25 de novembro de 2020.

Adalberto Fonsatti

OAB/PR 18.678